Parter: Påtalenemnda i Stiftelsen Antidoping Norge (ADN) v/ advokat Niels R. Kiær mot Therese Johaug v/ advokat Christian B. Hjort.
Forfatter: Ivar Sølberg, leder. Marit Forsnes. Thomas Laurenz Bornø.
Saken gjelder påtale for overtredelse av NIFs lov kapittel 12 - dopingbestemmelsene.
Therese Johaug er født 0.0.1988. Hun er medlem av IL Nansen som er tilsluttet Hedmark Idrettskrets og Norges Skiforbund.
I henhold til § 12-2 i lov for Norges Idrettsforbund og Olympiske og Paralympiske komite (NIFs lov) er kontroll- og påtalekompetansen i dopingsaker tillagt Stiftelsen Antidoping Norge (ADN).
Påtalenemnda i Antidoping Norge vedtok 22. november 2016 å inngi påtale til Domsutvalget for Norges Idrettsforbund og Olympiske og Paralympiske komite (Domsutvalget) mot Therese Johaug. Påtalen gjelder overtredelse av NIFs lov § 12-3 (1) bokstav a, tilstedeværelse av forbudt stoff i dopingprøve. Påtalen ble oversendt Domsutvalget 6. desember 2016 med slik påstand:
Therese Johaug dømmes til tap at retten til å delta i konkurranser og organisert trening, samt retten til å ha valgte og oppnevnte tillitsverv for et tidsrom av 14 - fjorten - måneder med virkning fra tidspunkt for ilagt suspensjon 18. oktober 2016.
Therese Johaug v/advokat Christian B. Hjort innga tilsvar 9. januar 2017. Det ble nedlagt påstand om at Johaug ikke skulle utelukkes, subsidiært at utelukkelsen skulle settes til vesentlig under 12 måneder.
Partene utvekslet ytterligere prosesskriv og de var enige om at Domsutvalget skulle avholde muntlig forhandling i saken.
Muntlig forhandling for åpne dører/offentlig ble avholdt i Oslo 25. og 26. januar 2017.
Sakens bakgrunn:
Therese Johaug (utøver) har vært internasjonal toppidrettsutøver i ti år. Hun anses i dag å være verdens beste kvinnelige allround langrennsløper. Johaug debuterte i verdenscupen i januar 2007. Siden den gang har hun 194 starter, hvorav 100 individuelle pallplasseringer og 42 individuelle seire. Hun ble verdensmester i flere øvelser i 2011, 2013 og 2015. Johaug er olympisk mester i stafett 2010. Hun vant verdenscupen sammenlagt i sesongene 2013/2014 og 2015/2016. Hun vant Tour de Ski de samme to sesongene.
Antidoping Norge har siden 2008 innhentet 88 dopingprøver av Johaug.
Therese Johaug avla positiv prøve på bopel i Oslo utenfor konkurranse den 16. september 2016.
Analyserapport 30. september 2016 (A-prøven) og 10. oktober 2016 (B-prøven) fra Norges Laboratorium for dopinganalyse - Aker Universitetssykehus - viste tilstedeværelse av clostebol-metabolitt i hennes urin med en estimert konsentrasjon på 13 ng/mL.
Clostebol har i lang tid stått på World Anti-Doping Agency (WADA) sin liste under gruppe S1(anabole steroider) over hvilke stoffer og metoder som er forbudt å benytte innen idretten - i og utenfor konkurranse.
Utøver har ikke bestridt analysesvaret.
Utøver oppga Trofodermin på dopingkontrollskjemaet 16. september 2016. Trofodermin er et varemerke/navn på et legemiddel-produkt, en krem, (30 gram) for bruk på huden. De to kjemisk virksomme stoffene i produktet er Clostebol acetat (0,5%) og Neomycin sulfat (0,5%). Produktet er ikke registrert i Norge.
Sakkyndig vitne professor Jo Klaveness, Farmasøytisk Institutt, Universitetet i Oslo, har i rapport 9. januar 2017, på oppdrag fra utøvers advokat, redegjort for at clostebol kjemisk er svært likt det mannlige kjønnshormon testosteron, som har to primære effekter; androgen (som mannlig kjønnshormon) og anabol (økt protein og muskelmasse) effekt. Klaveness forklarte at clostebol er et anabolt steroid utviklet med mål om å oppnå en substans med testosteron-liknende egenskaper, hvor den anabole effekt er god, mens den androgene effekt er redusert i forhold til testosteron - altså et anabolt steroid med reduserte androgene egenskaper.
Domsutvalget legger Klaveness sin forklaring til grunn.
Utøver har forklart at hun fikk solstikk på treningssamling i Seiser Alm i Italia i slutten av august 2016. Hun fikk feber og diaré, og solforbrenning på leppen. Hun følte seg i dårlig form, og ringte 28. august 2016 til landslagslege Fredrik Bendiksen, som da var i Norge. De diskuterte blant annet om hun burde reise hjem, men ble enige om «å se det litt an».
Den solforbrente leppen gjorde etter hvert vondt. Hun fikk store blemmer som til slutt sprakk opp.
Dr. Bendiksen kom til Livigno 1. september 2016 sent om kvelden. Han og Johaug hadde avtalt å møtes til frokost dagen etter. Hun spurte da om han hadde noe til leppen hennes. Bendiksen ville undersøke i legekofferten som befant seg i Livigno da Bendiksen kom dit. På grunn av andre prioriteringer undersøkte han i kofferten først om ettermiddagen samme dag, den 2. september 2016.
I følge Johaug sa Bendiksen samme ettermiddag/kveld at han ikke hadde et slikt produkt som han var ute etter og at «han skulle ut å se om han fant noe på apoteket».
Dr. Bendiksen har forklart at han dagen etter, den 3. september 2016 om formiddagen, kjøpte to reseptfrie legemidler på det lokale apoteket. Apoteket hadde ikke produktet Terra-Cortil som Bendiksen spurte etter. Han forklarte sykdomsbildet, fikk anbefalt og kjøpte Keratoplastica og Trofodermin. Han så at Trofodermin inneholdt antibiotikumet neomycin.
Samme dag ga Bendiksen Keratoplastica til utøver. Hun spurte om hun kunne bruke kremen, noe han bekreftet at hun kunne gjøre.
Bendiksen fortalte til Johaug at han hadde kjøpt to kremer på apoteket og at hun skulle gi beskjed dersom plagene ikke bedret seg innen kort tid.
Dagen etter, den 4. september 2016, registrerte Bendiksen at Johaugs leppe ikke var blitt bedre. Han hentet Trofodermin-salven, og ga den til henne med instrukser om bruken. Hun spurte samtidig Bendiksen om kremen sto på dopinglisten - «Fredrik, er denne helt i orden å bruke?»
Bendiksen forsikret henne om at hun kunne bruke kremen - at den var «ren». Hun har forklart at hun stolte 100% på legen, og at hun derfor ikke gjorde ytterligere undersøkelser.
Johaug har forklart at hun fikk salvetuben i esken og at hun tok den med til hotellrommet. Hun tok tuben og pakningsvedlegget ut av esken. Hun registrerte at pakningsvedlegget var på italiensk. Hun forstår ikke italiensk. Hun kastet esken og vedlegget. Hun registrerte ikke at esken var merket på den ene siden med rødt «doping-varsel». Johaug brukte kremen fra 4. til 15. september 2016.
Domsutvalget legger disse faktiske opplysningene til grunn som klart sannsynliggjort.
Det foreligger ingen opplysninger i saken som svekker Johaugs og Bendiksens forklaringer om hvordan hun fikk det forbudte stoffet i kroppen. Sakens øvrige opplysninger/bevis bekrefter disse forklaringene. Teorier om alternative hendelsesforløp fremstår derfor for Domsutvalget som spekulative avsporinger.
Therese Johaug har vært suspendert siden 18. oktober 2016.
Antidoping Norge ved advokat Niels R. Kiær har i hovedsak anført:
Tilstedeværelse av et forbudt stoff eller dets metabolitter i utøvers dopingprøve anses som et regelbrudd, jf. NIFs lov § 12-3 (1) a og WADC art. 2.1.
Clostebol er ikke et særskilt stoff, og utgangspunktet er at første alternativ i § 12-8 (4) a skal anvendes.
Utøver har ikke utvist forsett eller grov uaktsomhet. Utgangspunktet er da at utøver skal idømmes to års utelukkelse, jf. NIFs lov § 12-8 (4) b, annet ledd.
NIFs lov § 12-9 og WADC art. 10.4 kommer ikke til anvendelse, siden utøver har utvist skyld. Utøver burde foretatt ytterligere undersøkelser. Utøver har vært på internasjonalt toppnivå i mange år, og er eller burde være kjent med kravet til utøvers aktsomhetsplikt.
Det er på det rene at utøver ved å se på den esken som kremen var emballert i, ville ha sett doping-advarselen på esken. Det forbudte stoffet fremgikk klart av både esken og tuben. Den positive dopingprøven kunne derfor relativt enkelt ha vært unngått.
Det har lenge vært klart at utøver selv har ansvar for hvilke stoffer han eller hun får i kroppen jf NIFs lov § 12-5 og WADC art. 2.1.1. Praksis fra både NIFs domsutvalg og CAS har etablert en meget høy terskel for å kunne påberope seg ingen skyld. Påtalenemnden mener utøver ikke kan høres med at hun er uten skyld.
Påtalenemnden mener at utøvers skyld kan anses som ubetydelig, slik at NIFs lov § 12-10 (3) og WADC art. 10.5.2 kommer til anvendelse.
Det er ikke riktig å ilegge bestemmelsens minstestraff på ett år utelukkelse. Det faktum at utøver ikke foretok noen undersøkelser av kremen hun fikk innebærer et skjerpende element. På denne bakgrunn, samt relevant CAS-praksis, synes 14 måneder utelukkelse som en riktig reaksjon.
Det er uansett ikke faktisk eller rettslig grunnlag for å gå under 12 måneder utelukkelse.
Antidoping Norge v/ adv Kiær nedla slik påstand:
Therese Johaug dømmes til tap at retten til å delta i konkurranser og organisert trening, samt retten til å ha valgte og oppnevnte tillitsverv for et tidsrom av 14 - fjorten - måneder med virkning fra tidspunkt for ilagt suspensjon 18. oktober 2016.
Therese Johaug ved advokat Christian B. Hjort har i hovedsak anført:
Utøver bestrider ikke de faktiske forhold Antidoping Norge beskriver i påtalebegjæringen. Disse kan legges til grunn av Domsutvalget. De faktiske omstendighetene i saken har imidlertid betydning for den rettslige vurdering av hendelsesforløpet, særlig vurderingen av Johaugs aktsomhet.
Prinsipalt anføres at det ikke er grunnlag for utelukkelse fordi regelbruddet er forårsaket uten skyld fra hennes side, jf. NIFs lov § 12-9 jf WADC Art 10.4 - No Fault or Negligence.
Det følger av relevante rettskilder at aktsomhetsvurderingen skal skje på grunnlag av de konkrete omstendigheter i hver enkelt sak. Ved å sjekke kremen med landslagslegen som ekspert på idrettsmedisin og dopingproblematikk, har Johaug utvist en slik forsiktighet som man med rimelighet kunne forvente av en toppidrettsutøver i den gitte situasjonen. Han ga henne sin forsikring om at hun lovlig kunne benytte kremen. Som Antidoping Norge fremhever i påtalebegjæringen hadde hun all grunn til å stole på Bendiksen som en erfaren idrettslege med betydelig integritet.
Subsidiært anføres at Johaug under enhver omstendighet ikke kan anses for å ha utvist annet enn ubetydelig skyld, jf. NIFs lov § 12-10 (3), jf. WADC art 10.5.2 - No Significant Fault or Negligence. Etter bestemmelsen kan utelukkelsestiden i slike tilfeller som i denne saken reduseres ned til ett år.
Antidoping Norge tar feil når det legges til grunn at Johaug ikke foretok noen undersøkelser av kremen hun fikk. Hun hadde ingen grunn til å tvile på legens forsikringer, eller foranledning til å tro at hun ville få andre/ytterligere opplysninger fra pakning og vedlegg på et legemiddel innkjøpt i Italia.
Det foreligger heller ikke andre omstendigheter som tilsier at det er grunn til å gå over det minimum som følger av NIFs lov § 12-10 (3) jf WADC art 10.5.2 på ett år utelukkelse.
Det foreligger derimot flere omstendigheter som gir grunn til å gå under dette minimumsnivået. Det legges til grunn av CAS at anvendelsen av idrettens regelverk må skje i samsvar med det grunnleggende rettsprinsipp om forholdsmessighet mellom regelbrudd og sanksjon. Som påpekt av CAS vil regelverkets trinnvise utelukkelseslengder, avhengig av skyldgrad, ivareta forholdsmessighetshensynet i de fleste tilfeller, men ikke i alle. I vår sak er det faktisk og rettslig grunnlag for å gå under grensen på ett år.
Utelukkelse innebærer i realiteten yrkesforbud for Johaug. Et yrkesforbud på 12 måneder på grunn av en medisinsk behandling av en akutt lidelse hvor det verken foreligger prestasjonsfremmende hensikt eller effekt, og hvor det ble innhentet forsikringer fra en ekspert, fremstår som kvalifisert uforholdsmessig sanksjon. Det uforholdsmessige ved sanksjonen forsterkes i betydelig grad ved at Therese Johaug, som følge av inkonsistenser i regelverket og de rigide terskelnivåene i sanksjonssystemet, vil straffes vesentlig strengere enn tilfeller med like stor eller større straffverdighet.
Domsutvalget må på grunn av forholdsmessighetsprinsippet fastsette en vesentlig kortere utelukkelsestid enn 12 måneder.
Therese Johaug v/ advokat Hjort har lagt ned slik påstand:
1. Prinsipalt, Therese Johaug utelukkes ikke fra deltakelse i konkurranse og organisert trening, eller fra valgte og oppnevnte tillitsverv.
2. Subsidiært, utelukkelsen fastsettes med utgangspunkt i NIFs lov § 12-10 (3) om ubetydelig skyld, dog slik at utelukkelsestiden fastsettes til vesentlig under 12 måneder.
Domsutvalget bemerker:
Domsutvalget legger som nevnt til grunn som uomtvistet og bevist faktum i saken det som går frem av det fremlagte skriftlige materialet sammenholdt med de opplysningene som kom frem under de muntlig forhandlingene 25. og 26. januar 2017. Det vises til gjennomgangen inntatt foran i avgjørelsen.
I tillegg til forklaring fra Therese Johaug, mottok Domsutvalget forklaringer fra rådgiver hos ADN Birgit Haukland, leder for Norges Laboratorium for dopinganalyse Yvette Dehnes, sakkyndig vitne professor Jo Klaveness, lege Fredrik Bendiksen og Marit Bjørgen.
Det er ved analyseresultatet bevist at det er funnet clostebol metabolite i Johaugs urinprøve som ble avlagt 16. september 2016, på bopel i Oslo, utenfor konkurranse.
Clostebol er et forbudt stoff i dopinggruppe S1 - anabole steroider. Det foreligger derfor et regelbrudd, jf NIFs lov § 12-3 (1) a jf WADC art 2.1. Utøver har et objektivt ansvar for positiv prøve, jf NIFs lov § 12-5 jf WADC art 2.1.1. Dette innebærer blant annet at en utøver vil tape premier/plasseringer dersom prøven er tatt i forbindelse med konkurranse. Regelen er begrunnet i hensynet til like vilkår under konkurranse.
Therese Johaug har bevist at tilstedeværelsen av stoffet i hennes kropp skyldes bruk av legemiddelet Trofodermin, som ble kjøpt av dr. Bendiksen på et apotek i Livigno i Italia om morgenen den 3. september 2016. Johaug brukte kremen i samsvar med legens forsikringer og instrukser, for medisinsk behandling av en skade på leppen.
Etter bevisførselen legger Domsutvalget, som partene, til grunn at det ikke er rimelig å anta at aktuell bruk av Trofodermin vil kunne gi prestasjonsfremmende effekt av clostebol. Dosen av clostebol har langt fra vært tilstrekkelig stor til at den har påvirket utøvers egenproduksjon av steroider som er omfattet av steroidmodulen på det tidspunktet prøven ble tatt.
Domsutvalgets avgjørelse skal treffes på grunnlag av relevante bestemmelser i NIFs lov, som skal fortolkes i samsvar med bestemmelsene i World Anti-Doping Code (WADC).
Domsutvalget legger blant annet følgende generelle prinsipper til grunn:
- WADC skal tolkes og anvendes slik at reglene blir konsistente og forutsigbare.
- Court of Arbitration for Sport (CAS) har en sentral rolle når reglene skal tolkes og anvendes.
- Prinsipper om forholdsmessighet skal ikke anvendes slik at reglene ikke blir konsistente og forutsigbare.
- Hver sak må avgjøres på grunnlag av sakens særlige omstendigheter.
Sakens hovedspørsmål er om det er faktisk og rettslig grunnlag for å utelukke Johaug fra blant annet konkurranse og organisert trening, og i tilfelle hvor lang utelukkelse hun skal ilegges.
NIFs lov og WADC slår fast at en utøver, for å kunne bli utelukket, må ha utvist skyld.
Dersom Johaug ikke har utvist skyld, er det ikke rettslig grunnlag/hjemmel for noen som helst utelukkelse, jf NIFs lov 12-9, som lyder slik:
§ 12-9. Bortfall av utelukkelse der det ikke er utvist skyld
Dersom utøver eller person kan bevise at regelbrudd er forårsaket uten skyld, skal utelukkelse falle bort. Regelbruddet regnes heller ikke som første gangs regelbrudd der dette senere kan ha betydning.
Tilsvarende bestemmelse - WADC art. 10.4 - lyder slik:
10.4 Elimination of the Period of Ineligibility where there is No Fault or Negligence
If an Athlete or other Person establishes in an individual case that he or she bears No Fault or Negligence, then the otherwise applicable period of Ineligibility shall be eliminated.
Dersom det er utvist skyld vil utelukkelsens lengde være avhengig av hvor alvorlig utøvers skyld er i den konkrete saken; fire år utelukkelse ved grov skyld, to år ved alminnelig skyld og ned til minimum ett år utelukkelse ved ubetydelig skyld.
Dette fremgår av NIFs lov §§ 12-8 (4) og 12-10 (3), som tilsvarer bestemmelsene i WADC art. 10.2.1, art.10.2.2 og art 10.2.5.
Det står i reglene at det er utøver som må bevise at hun er uten skyld, eller at skyldgraden er lavere enn grov uaktsomhet.
Therese Johaug har med styrke fremhevet at hun, etter å ha spurt landslagslegen, fikk hans forsikringer om at hun kunne bruke Trofodermin, og at salven ikke «sto på dopinglisten». Hun visste at Bendiksen var ekspert og at han var svært nøye, også på dette området.
Når det gjelder dr. Bendiksens kompetanse og bakgrunn, viser Domsutvalget til saksdokumentene, særlig dok. 05,12. Han var blant annet norsk medisinsk hovedansvarlig 2012-2014 i forbindelse med OL i Sotsji i 2014. Han hadde ledende medisinsk ansvar under OL i Lillehammer i 1994. Han har vært rådgivende lege for Olympiatoppen og han har vært medisinsk ansvarlig under en rekke store internasjonale konkurranser/mesterskap. Fra 2007 er han æresmedlem i Norsk Forening for Idrettsmedisin. Hans har publisert flere artikler innen idrettsmedisin. Han har gjennomført to-årig (deltid) «IOC Diploma Programme in Sports Medicine».
Therese Johaug møtte dr. Bendiksen første gang våren 2013 på Lillehammer. Etter at han ble landslagslege for kvinner langrenn i 2014, opparbeidet de raskt et tillitsfullt forhold til hverandre. Vitnet Bjørgen har forklart at Bendiksen brukte mye av det første året som landslagslege til å bli «godt kjent med oss».
Det følger av relevante rettskilder, særlig praksis fra CAS, at det skal svært mye til før det foreligger omstendigheter som innebærer at utøver er helt uten skyld.
I flere saker har utøver vist til at han/hun har fulgt råd/instruks fra bekjente, foreldre, lagleder, trener eller medisinsk personell. De samlede omstendighetene i hver enkelt av disse sakene har ikke i noe tilfelle som er avgjort av CAS, resultert i at utøver har utvist «ingen skyld», eller «no fault or negligence», utelukkende ved å vise til råd/forsikringer fra hjelpeapparatet, herunder lagets lege. Andre omstendigheter har kommet i tillegg.
Noen av sakene gjelder forbudte «særskilte stoff - Specified Substances» og andre saker gjelder forbudte «ikke-særskilte stoff». Forskjellen har i seg selv ingen betydning ved vurderingen av sentrale momenter i tilknytning til hvorvidt utøver i det konkrete tilfellet har utvist skyld (og i tilfelle grad av skyld), eller ikke.
I kommentarene til WADC er det brukt uttrykk som «exceptional circumstances», og som eksempel at en utøver ikke vil være uten skyld ved «the Administration of a Prohibited Substance by the Athletes personal physician or trainer without disclosure to the Athlete..»
I boken «A Guide to the World Antidpoing Code» 2. utgave 2013, (Paul David) står det på side 241 blant annet at for å være uten skyld må:
«The athlete has to establish that he or she did not know or suspect and could not reasonably have known or suspected, even with the exercise of utmost caution, that he or she had used ... the prohibited substance.. The regime under the Code can properly be described as one under which athletes have a very high degree of responsibility for what they ingest and must exercise utmost caution to avoid a positive test. . only situations where the athlete can truly be said to have been prevented by the circumstances prevailing at the time of the violation from taking precautions which a reasonable athlete would have taken to prevent the violation occurring ... ».
I en rådgivende uttalelse til FIFA - CAS 2005/C/976 (73) og (74).., står det blant annet at:
«..the Panel reminds the sanctioning bodies that the endeavours to defeat doping should not lead to unrealistic and impractical expectations the athletes have to come up with ...
No fault means that the athlete has fully complied with the duty of care».
I boken «Sport: Law and Practice», Lewis and Taylor 3. utgave pkt. C2.215, står det:
« ... .and therefore the duty on an athlete to do everything in his power to avoid ingesting a prohibited substance is said by the CAS to be a «basic principle» that is «critical to anti-doping efforts in international sport» ... «The Panel underlines that this standard is rigorous, and must be rigorous, especially in the interest of all other competitors in a fair competition.»
Noen avgjørelser fra CAS illustrerer aktuelle tema og vilkår:
CAS 2015/A/4233, WADA - Sundby, bekrefter høy terskel for No fault or negligence, (som ikke var påberopt av utøver). Sundby hadde fulgt legens råd og anvisninger. Panelet uttalte: (112) «The Athlete ... does not submit that he bears «No fault or negligence» (a circumstance that in any case the Panel would exclude, since as explained in § 119(ii) below, it is unrealistic to conclude that there were no further steps that the Athlete could have taken to ensure that he was rule compliant)».
CAS 2011/A/2495-98 gjelder fire brasilianske svømmere som testet positivt på et særskilt stoff. De ble bedømt å være uten skyld av svømmeforbundets dopingpanel. WADA anket avgjørelsen til CAS, som uttalte at saken «was not a case of no fault».
CAS uttalte at svømmerne «and their doctor had done all they could reasonably and practically have done to avoid the positive test results.
CAS konkluderte med at «the fault of the athlets was at the lowest end of the spectrum», og ga utøverne en advarsel - regelverkets minimumsreaksjon.
I noen CAS-avgjørelser er det pekt på at utøver, i det minste, burde ha spurt/konsultert lege eller andre personer. «At least she could have asked her doctor, coach or any other competent person. . «, S. vs FINA (CAS 2005/A/830).
CAS 2005 /A/951, Canas - ATP Tour (hvor lege var konsultert):
«It would have been normal for him to rely on the thrustworthiness and knowledge of the Tournament doctor if the doctor had handed medications to him, but any professional athlete these days has to be wary when, as in this case, he receives medications which, he knows, have gone through several hands».
CAS 2007/A/1284 og 1308 - WADA mot FECNA og Prieto (82) - kan kanskje forstås slik at CAS antyder at ved å konsultere lagets lege ville utøveren kunne ha oppfylt kravet til aktsomhet, «... did not apply the standard of care to be expected of a top-level athlete, i.e obtain assurances from her physician, pharmacist or team doctor ... »
Domsutvalget understreker at spørsmålet om skyld uansett alltid må avgjøres på bakgrunn av de helt konkrete omstendighetene i den enkelte sak.
Ved denne bedømmelsen vil en utøvers handlinger/valg som baserer seg på eventuelle råd eller forsikringer fra en fagkyndig person i utgangspunktet kunne bli bedømt som forsvarlig. Men for eventuelt å kunne konkludere med «no fault or negligence», må alle relevante omstendigheter i saken vurderes, jf for eksempel Sundby-saken.
Domsutvalgets bedømmelse av skyldansvar, det vil si om Therese Johaug har utvist skyld etter gjeldende regelverk:
Gjennomgangen over viser at det generelt stilles strenge krav til hvilken aktsomhet som kreves på dette området. Bakgrunnen for dette er ikke minst betydningen av de interesser regelverket skal beskytte, nemlig kampen mot doping i idretten.
Therese Johaug har i mange år tilhørt den gruppen av idrettsutøvere som det må og skal stilles de aller strengeste aktsomhetskrav til ved bruk av medisiner/legemidler, i og utenfor konkurranse.
Johaug forventes å ha fullgod kunnskap om sitt ansvar og sine forpliktelser etter regelverket. Hun er klart forpliktet til selv å holde seg oppdatert på dette området. Den omstendighet at hun ikke hadde vært blant de mest ivrige til å sørge for formell oppdatering («Ren utøver»), har likevel neppe hatt betydning for den undersøkelse hun foretok, eller burde ha foretatt, da hun mottok kremen.
Da Johaug til kveldsmaten den 4. september 2016 mottok Trofodermin-kremen direkte fra landslagslegen, dr. Bendiksen, spurte hun legen om kremen var «trygg å bruke», eller lignende formulering, jf beskrivelsen inntatt på side 3. Innholdet i legens svar innebar utvilsomt en forsikring til Johaug om at kremen ikke sto på «dopinglisten», og at det var helt i orden for henne å bruke kremen. Dr. Bendiksen tilhører den gruppen fagpersoner, også internasjonalt, med størst kunnskap om idrettsmedisin, herunder reglene om doping. Dette var Johaug kjent med, og dette la hun til grunn.
For Johaug var det snakk om behandling av et svært plagsomt sår på en leppe. Hun hadde ganske ofte hatt såre lepper, gjerne forårsaket av virus(herpes), som hadde blitt behandlet med legemidler.
For Johaug var det i utgangspunktet ingen omstendigheter/varsellamper ved sårskaden i seg selv som burde føre til økt aktsomhet. Som så mange ganger tidligere hadde hun pådratt seg en sår leppe som trengte behandling. Hun hadde ingen grunn til å mistenke at hun risikerte behandling med et legemiddel som kunne være i konflikt med dopingregelverket. Det er opplyst at det ikke er naturlig/adekvat å behandle slike munnsår med clostebol e.l.
Da Johaug mottok Trofodermin-kremen, visste hun at legen hadde kjøpt kremen samtidig med at han kjøpte den andre kremen, Keratoplastica. Hun visste derfor at legen hadde hatt god tid til å undersøke kremen da hun spurte han om kremen var «ren».
Motsatt kunne det ha krevd ekstra aktsomhet fra Johaugs side dersom hun for eksempel hadde ventet utenfor apoteket og fått overlevert kremen fra legen der og da.
Esken var merket med et rødt «dopingvarsel» på den ene siden. Men Johaug hadde etter Domsutvalgets bedømmelse ingen nevneverdig grunn til å se etter en slik eller en liknende merking/advarsel på produktet. Det er opplyst at slik merking er en «sær-italiensk» ordning som frem til da var ukjent for norske utøvere og støtteapparat. Situasjonen er derfor en annen enn dersom slik merking ikke hadde vært helt upåregnelig for Johaug. I så fall kunne det ha vært naturlig å undersøke esken nærmere, i tillegg til å spørre legen.
På bakgrunn av gjeldende regelverk, er det likevel Domsutvalgets vurdering at Johaug i den aktuelle situasjonen ikke opptrådte så aktsomt som det må kreves av henne for at hun skal kunne høres med at hun har opptrådt uten skyld - «No Fault or Negligence».
Da Johaug mottok og brukte kremen visste hun at såret på leppen denne gangen hadde en annen årsak enn vanlig. Hun visste/måtte vite at hun lot seg behandle med andre medisiner enn «vanlig». Hun visste også at den første kremen, Keratoplastica, ikke hadde ønsket effekt på munnsåret, og at krem nummer to derfor trolig måtte ha andre egenskaper/virkestoffer. Disse omstendighetene skjerper kravet til aktsomhet slik Domsutvalget ser det.
Hun visste også at adekvat medisin ikke fantes i landslagets medisinkoffert, og at Bendiksen «... skulle ut å se om han fant noe på apoteket», jf foran. Det var derfor en risiko for at Bendiksen hadde kjøpt et legemiddel som han ikke kjente (godt) fra før.
Også den omstendighet at legemiddelet ble kjøpt i utlandet, skjerper etter Domsutvalgets vurdering i seg selv kravene til hvilken aktsomhet som måtte kreves av Johaug.
På denne bakgrunn har Domsutvalget kommet til at Johaugs spørsmål til og forsikringer fra legen ikke innebærer tilstrekkelige undersøkelser fra hennes side. Hun burde i det minste ha forsikret seg enda klarere om at legen konkret hadde undersøkt produktet opp mot dopinglisten. Hun kunne ikke bare stole på at han (trolig) hadde gjort dette.
At Therese Johaug nok ikke hadde en bevissthet om rekkevidden av eget ansvar, og at hun derfor burde ha gjort slike tilleggsundersøkelser, kan ikke frita henne for skyld. At andre utøvere ville ha opptrådt på samme måte som Johaug, kan heller ikke føre til at hun er uten skyld. Hun har ikke opptrådt i samsvar med uttalelse i CAS 2014/A/3485, WADA - Goltsova og IWF med videre henvisning:
«... an athlet must take every conceivable effort to avoid taking a prohibited substance.»
Domsutvalget viser også til CAS 2006/A/1133 WADA - Stauber (35): « . . the ... duty ... requires that an athlete who relies on third party advice, effectively raises the question whether a prohibited substance is contained or not». Johaug har etter regelverkets innhold og praktisering, etter Domsutvalgets bedømmelse ikke foretatt tilstrekkelige undersøkelser.
Etter dette skal det reageres på regelbruddet ved å fastsette en periode med utelukkelse (fra blant annet konkurranse og organisert trening). Det vises til den generelle gjennomgangen av regelverket inntatt foran.
Domsutvalget er enig med Antidoping Norge i at Johaugs skyld kan anses som ubetydelig. NIFs lov § 12-10 (3) jf WADC art. 10.5.2 - No Significant Fault or Negligence kommer derfor til anvendelse. Det er tilstrekkelig å vise til de omstendighetene som er fremhevet foran.
Johaug har, i den situasjon hun befant seg, ikke bare passivt tatt imot et legemiddel fra en ytterst kompetent landslagslege som hun hadde all grunn til å ha stor tillit til.
I tillegg gjorde hun aktive undersøkelser ved å spørre legen om medisinen var ren/trygg, og hun fikk dessuten legens forsikringer om at så var tilfelle. At hun gjorde disse undersøkelsene, og at hun fikk en konkret forsikring fra landslagslegen, er vesentlig. Hun er derfor lite å bebreide for ikke å ha gjort flere undersøkelser. For Johaug var muligheten for at dr. Bendiksen kunne ta feil, knapt nok tenkelig.
Graden av uaktsomhet ved at hun ikke gjorde ytterligere undersøkelser, alle øvrige omstendigheter tatt i betraktning, må bedømmes på denne bakgrunn.
Therese Johaug har etter Domsutvalgets syn utvist slik ubetydelig skyld at utestengelsen bør fastsettes til noe lavere enn Antidoping Norges påstand på 14 måneder.
Det foreligger noen CAS-avgjørelser som angir eksempler på hvilke momenter som kan medføre minimum utelukkelsesperiode. Felles for disse avgjørelsene er etter Domsutvalgets bedømmelse at utøvernes grad av skyld må anses enda lavere enn Johaugs. Det bør derfor være rom for noe kortere utelukkelse i saker hvor utøver er enda mindre å bebreide enn Johaug. Som eksempel på avgjørelser som har medført regelverkets minimum utelukkelse. Domsutvalget viser blant annet til CAS 2011/A/2495-98 (de fire brasilianske svømmerne) og CAS 2006/A/1133 (WADA mot Stauber).
Therese Johaug har anført at lenger utelukkelse enn «klart under ett år» vil være i strid med regelverkets bestemmelser om proporsjonalitet. Domsutvalget er ikke enig i dette, og legger til grunn at dette følger av fast praksis fra CAS.
Etter dette har Domsutvalget kommet til at Therese Johaug taper retten til å delta i konkurranser og organisert trening i 13 måneder.
Dersom Johaugs sak derimot hadde ligget slik an at riktig utelukkelse i utgangspunktet skulle ha vært på nivå rundt 16 måneder, måtte Domsutvalget ha tatt stilling til om blant annet prinsippet om forholdsmessighet kunne ha gitt lovlig grunnlag for å fastsette utelukkelsen så kort at hun kunne rekke å delta i OL 2018. Dette spørsmålet kan ikke ses avgjort av CAS.
Utelukkelsen får virkning fra tidspunktet for ilagt suspensjon 18. oktober 2016. Det vises for øvrig til NIFs lov § 12-18 (5) om status under utelukkelse.
Avgjørelsen er enstemmig.
Slutning:
Therese Johaug, født 0.0.1988, taper retten til å delta i konkurranser og organisert trening, samt retten til å ha valgte og oppnevnte tillitsverv, for et tidsrom av 13 - tretten - måneder med virkning fra tidspunkt for ilagt suspensjon 18. oktober 2016.